Como escribía en los comentarios, se produciría un caos si ello sucediera. Y como he leído algunas opiniones contradictorias, me atrevo a dar mi opinión con una advertencia, dado que el tema enciende algunas pasiones: la lectura es jurídica y no política. Distingamos lo que establece el Derecho, o la lógica de su aplicación, de lo mejor o peor que esté dirigiendo la situación el Gobierno. También os digo que el artículo no pretende ser exhaustivo porque quedarán por analizar algunos detalles técnicos que harían todo esto ilegible.

Para simplificar el análisis, nos fijaremos en las dos medidas que mayor polémica, desde el punto de vista de derechos fundamentales, han provocado: el confinamiento domiciliario y la movilidad. Es decir, el derecho a la libertad y el derecho a la libre circulación por territorio nacional (artículos 17 y 19 de la Constitución) y la discusión generada acerca de si el estado de alarma ha limitado, restringido o suspendido estos derechos. Veremos si, decaída la alarma, es posible dictar medidas similares o idénticas de confinamiento o limitación de la movilidad. Mi respuesta es NO.

Es indiscutible que estos derechos se han visto invadidos o lesionados y, por ello, existe todavía discusión sobre si el estado de alarma era cobertura legal suficiente o si resultaba necesario declarar el estado de excepción.

La corriente del estado de excepción.

Como sabemos, existe una importante corriente doctrinal jurídica que dice que estas medidas -insisto que simplifico- solo podían adoptarse bajo la declaración del estado de excepción, ya que estos derechos (y otros) han quedado suspendidos. En consecuencia, para estos juristas el decaimiento del estado de alarma debería suponer, automáticamente, la absoluta imposibilidad de que bajo cualquier otra legislación que no sea el estado de excepción se pueda restringir estos derechos de forma idéntica o similar a la ahora vigente. O sea: si las medidas de restricción de libertad personal en forma de confinamiento (más estricto o más relajado) y la restricción a la libre circulación solo se pueden adoptar bajo el estado de excepción, resulta que no hay ningún otro instrumento legal que sirva.

Sin embargo, los hay que manteniendo que nos hallamos en estado de excepción material (que no formal), consideran que sí que sería posible adoptar esas mismas medidas con la legislación de emergencias sanitarias (la LO 3/1986). Esto plantea una seria contradicción: ¿la declaración de estado de alarma no permite limitar o restringir derechos de la forma en que se ha hecho y, en cambio, una ley que prevé medidas indeterminadas, sí? Aquí tenemos esa clase de razonamiento en Vozpopuli o La Razón, donde algunos juristas opinan, tras decir que estamos ante un estado de excepción, que las diversas leyes sanitarias existentes darían cobertura legal, entiendo que total, a lo que se viene llamando desescalada. O sea, que tras propugnar que el Gobierno debería haber declarado el estado de excepción, que es una medida jurídica de una fuerza descomunal, sometida a muchos rigores formales y de concreción tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica 4/1981, a continuación se dice que con leyes «corrientes» -disculpad el atecnicismo- se puede hacer lo mismo. Lo cierto es que no se sostiene.

La Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio; la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

Se puede estar o no de acuerdo con el alcance de las medidas adoptadas por el Gobierno (e incluso discutir si encajan en la alarma, en la excepción, o en un punto intermedio no muy bien cubierto por la Ley), pero vamos a comparar algunas de las previsiones de la Ley Orgánica 4/1981 (alarma) con la Ley Orgánica 3/1986 (salud pública) y ver qué se puede hacer o no. Hay otras leyes en materia sanitaria o de salud pública, pero tienen carácter ordinario, así que ni siquiera tienen carácter de ley orgánica (art.81 Constitución; las que desarrollan derechos fundamentales y libertades públicas o establecen restricciones), por lo que se me hace difícil admitir que una ley ordinaria pueda restringir un derecho fundamental. Bueno, es que no puede y además en la misma tramitación de la Ley General de Sanidad (ley ordinaria) se acordó segregar los artículos 21, 22 y 29 para que constituyesen el nuevo Proyecto de Ley Orgánica de medidas especiales en materia de Salud Pública que dio lugar a la Ley Orgánica 3/1986. O sea, que durante la tramitación alguien se dio cuenta de que las medidas que afectasen a derechos fundamentales solo podían regularse por vía de Ley Orgánica; razón de más para descartar directamente las demás leyes cuando se trata de los derechos de los artículos 17 y 19 CE.

Como señala la STC 142/1993, de 22 de abril: «Como hemos dicho, entre otras, en la STC 161/1987 la reserva de Ley Orgánica, que ha de ser interpretada restrictivamente, establecida en el art. 81.1 C.E. respecto de las normas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales, «tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos o libertades o las desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales a los mismos, excluyendo por tanto aquellas otras que simplemente afectan a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límite» (STC 101/1991, fundamento jurídico 2º)«. Quiero decir con esta cita que si se pretende establecer una restricción a la libertad personal (vía confinamiento o similar) o la libre circulación por razones epidemiológicas se necesita una Ley Orgánica.

El artículo 11.a de la Ley Orgánica 4/1981 (alarma) dice:

«Artículo once.

Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos….«

El artículo 12.1 de esa misma LO 4/1981, que se refiere a crisis sanitarias como epidemias (art.4.b) o catástrofes como terremotos, inundaciones o incendios, entre otros:

«Uno. En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales«

Claramente, pues, se dice que en el estado de alarma, declarado a causa de crisis sanitarias como epidemias, se pueden adoptar las medidas específicamente señaladas en el artículo 11.a (limitaciones o restricciones de derechos, llámese como se quiera) y, además, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (o sea, la Ley Orgánica 3/1986 en lo que nos ocupa respecto a derechos fundamentales). De donde la aplicación lógica del Derecho hace concluir que: 1) El estado de alarma prevé la habilitación para limitar/restringir derechos como la libertad o la circulación en general; y 2) Se considera que las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas NO CONTIENEN normas de limitación/restricción general de derechos.

Esto podría parecer dudoso o discutible, así que vamos a leer lo que dice la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en sus artículos segundo y tercero:

«Artículo segundo.

Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.«

Este artículo prevé medidas de «reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control» debido a la «situación sanitaria concreta de una persona o grupos de personas«. Es decir: que si hay una concreta persona o grupos concretos de personas susceptibles de ser un peligro para la salud de la población, a estas personas CONCRETAS se les pueden aplicar medidas. O sea: si un señor tiene tuberculosis y no sigue ninguna pauta médica, tras la oportuna autorización judicial se le puede ingresar en un centro; si se tiene constancia de que alguien está enfermo de COVID-19 y que su conducta es susceptible de esparcir el virus, se le podrá ingresar tras la oportuna autorización. Si estáis sanos, NADA. No hay motivo para aplicar medidas restrictivas del derecho a la libertad o libre circulación con base a este artículo.

En el artículo tercero se dice: «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible«.

Como veis, se habla de «acciones preventivas generales«. Es obvio que solo desde una concepción autoritaria se puede considerar como tales el confinamiento domiciliario o no poder ir a tu segunda residencia o a pasar el día al campo. A continuación se prevé adoptar medidas para el control de enfermos y sus contactos (y ya se vería qué medidas son esas, especialmente para los contactos) y, de nuevo, ninguna medida para los que estén sanos, sin contagios y además sin contacto conocido con contagiados. Y en cuanto a «..las que se consideren necesarias…«, lo mismo que las «acciones preventivas generales«: ver allí la posibilidad de restringir la libertad con medidas de confinamiento o para impedir la libre circulación con carácter general es contrario a un recto entendimiento del respeto a los derechos fundamentales.

¿Por qué? Está claro: la Ley Orgánica 3/1986 en absoluto menciona una restricción de derechos que puedan afectar a la libertad o a la libre circulación; con mejor o peor redactado, la Ley Orgánica 4/1981, sí. No solo eso, como esto evoluciona cada día, ya hemos visto alguna «medida necesaria en caso de riesgo de carácter transmisible«, como la obligatoriedad del uso de mascarilla en el transporte público. Se OBLIGA a usar una pieza, lo cual afecta a nuestra libre personalidad; sin embargo, la afectación a nuestro derecho es tan escasa respecto al riesgo que se pretende combatir (transmisión de la enfermedad en espacios cerrados, susceptibles de mayor riesgo dada la concentración de personas como el elevado número de viajeros al cabo del día), que en prácticamente nada restringe nuestros derechos.

Dicho de otro modo: una medida invasiva general e indiscriminada al derecho a la libertad individual o la libre circulación tiene expresa mención en la LO 4/1981. [Añado: y ello sin necesidad de cuestionarse si tiene encaje o no en el estado de alarma o en el de  excepción]

En cambio, la LO 3/1986 carece de esta expresa mención a la limitación o restricción de derechos y, además, carece de los mecanismos de control del Parlamento. Sí, acabaría necesitando control judicial, pero situémonos en la siguiente y no improbable situación: ¿puede un gobierno autonómico declarar el confinamiento de la población y limitar la movilidad con el mismo alcance que el declarado por el estado de alarma y no someterse al control del Parlamento? Nada dice, como es obvio y lógico, la Ley Orgánica 3/1986 porque no está prevista para hacer frente a una crisis de esta magnitud. De hecho, está prevista -y a los artículos 2 y 3- para tomar medidas frente a personas o grupos concretos, identificables, y el control de enfermos concretos y minimizar los riesgos asociados a esos enfermos, pero no para adoptar medidas generales de restricción frente a toda la población, la mayor parte de la cual además está sana.

Si nos fijamos bien, además, la Ley establece en su artículo 3 la habilitación para el control y seguimiento de los enfermos y sus contactos (eso que hoy sale en EL PAIS), así que no se acaba de comprender que se pretenda obviar una medida mucho menos invasiva (control de enfermos y cadenas de transmisión) y específicamente prevista en la Ley, para saltar a otra de carácter general y sin distinguir entre enfermos y sanos.

Actos propios y vinculación a actos precedentes. Como argumento jurídico, este no sirve para nada, pero sí para valorar lo que pueda suceder. El supuesto es este: se vota la prórroga en el Congreso y no se autoriza. Decaen las medidas. A continuación, todas las Comunidades Autónomas establecen medidas «para hacer frente a la pandemia«. Es indiscutible que lo que se haya votado en el Congreso no vincula a las Comunidades. Es también indiscutible que quien haya considerado en el Congreso que no debe prorrogarse el estado de alarma es porque no se dan las circunstancias que justifican su declaración, esto es, la alteración grave de la normalidad, y la necesidad de las medidas adoptadas con él.

Recuérdese que el artículo 6.2 de la LO 4/1981, en su parte final dice: «Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga«.

Y el artículo 5 de esa misma Ley: «Cuando los supuestos a que se refiere el artículo anterior afecten exclusivamente a todo, o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, el Presidente de la misma, podrá solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma».

Es decir, que en el caso de que no se prorrogase la alarma y algunas Comunidades considerasen oportuno establecer medidas similares a las ahora vigentes (estamos hablando de los artículos 17 y 19 CE), en mi opinión deberían explicar las razones nuevas que hayan surgido para establecerlas. Esto os parecerá una tontería o un tecnicismo de estos que los juristas solemos usar, pero no lo es: se han adoptado unas medidas porque existe una grave alteración de la normalidad; al cabo del tiempo, no se prorrogan las medidas ni el Congreso estima necesario fijar otro alcance o condiciones; en consecuencia, no hay razón de ser de las medidas adoptadas, y tampoco unas nuevas que se quieran acordar.

Esto que acabo de explicar sería muy claro en relaciones jurídicas entre particulares y no es nada obvio en el tema que os comento. Pero creo que a nadie se le escapa que si en el Congreso votas que no y, al cabo de cinco minutos, en tu localidad votas lo que acabas de denegar, la imagen de seriedad que transmites es poca.

Mientras escribo esto, Pablo Casado acaba de confirmar lo que digo: «El estado de alarma prorrogado a partir de esta semana no tiene ningún sentido”, según leo ahora mismo en EL PAÍS. Si el estado de alarma no tiene sentido, adiós a las restricciones domiciliarias y a la libre circulación no hace falta más.

CONCLUSIÓN. En algún momento hay que acabar la entrada, porque podría dar mucho más de sí. El resumen sería el siguiente: cualquier medida GENERAL que limite o restrinja derechos sin distinguir entre sanos y enfermos, o sin dirigirse a personas o colectivos CONCRETOS carece de soporte. Ni siquiera por la vía de la invocación de la Ley Orgánica 3/1986 es posible adoptarlas sin gravísimas dudas de constitucionalidad. Para mí, no lo serían.

¿Y todo esto, llevado a la práctica, qué quiere decir, Javier?

Pues que si hay que obligar a alguien a hacerse la prueba para saber si está contagiado, o si se le quiere obligar a estar confinado en casa, con carácter singular (o sea, el Sr.Juan X X), eso es posible con la Ley Orgánica 3/1986.

Que si se quiere confinar a quienes están en un hotel, como sucedió en las Canarias, también, porque se trata de un grupo concreto identificable.

Que si se quiere cerrar Igualada eso empieza a presentar muchísimas más dudas, porque eso ya es medida indiscriminada y tampoco consta que se tomaran medidas concretas para seguir a enfermos y contactos. (De hecho, en la resolución administrativa que acordó el cierre, ni siquiera se citaba la LO 3/1986 y, pese a ello, el Juzgado ratificó la medida; claro que eso fue a mediados de marzo y ahora han pasado casi dos meses).

Y si se pretende limitar o restringir la movilidad entre provincias o áreas sanitarias, o se pretende confinar a toda la población sin que exista «grave alteración de la normalidad» y sin estar estas medidas específicamente previstas en la Ley Orgánica 3/1986, la cobertura legal resulta precaria.