El asunto Otegi no forma parte del objeto del blog. Tampoco soy experto en Derecho Penal, aunque sí en Derecho Procesal Civil, que para lo que nos aquí nos ocupará sirve exactamente lo mismo que ser experto en Derecho Procesal Penal. Tras leer términos como «cacicada» (Alberto Garzón), que si es candidato o no lo deben decidir «los vascos y las vascas» (Iglesias), «franquismo» (Tardà) o que se trata de un uso «político» (Carles Mundó) no he podido resistirme a examinar con un poco de profundidad el asunto.

El mundillo victimista que rodea el asunto insiste en que se trata de una cuestión política. La verdad, la primera verdad, es que se trata de una cuestión de Derecho Procesal, responsabilidad de la defensa de Otegi. Es una cuestión jurídica. De algo tan sencillo como que en su día no se formularon alegaciones ni se recurrió una liquidación de condena por la que se determinaba como fecha de finalización de la pena de inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo la fecha del 28 de febrero de 2021. Esta liquidación de condena no fue recurrida, fue consentida y aceptada por la defensa de Otegi y, con ello, devino firme. Existe, pues, una resolución de ENERO DE 2013 (recalco mayúsculas y fecha). No se trata, aunque se diga, de que la Junta Electoral “inhabilita” o “ha decidido”, sino que a Otegi le notificaron hace más de tres años hasta cuándo estaba inhabilitado. Después, está el debate de la pena accesoria, su cumplimiento y su extinción. Pero es que ¡¡¡eso no fue discutido por Otegi en el momento procesal oportuno!!! Por ahí falla totalmente la estrategia de Otegi, a poco que la examinemos. Con tres años y medio de retraso, se ha creado un falso debate, por el que se pretende discutir el criterio empleado al liquidar la condena. 

Vamos con el tema con un poco más de detalle.

Resumen del asunto: La discusión acerca de la inelegibilidad de Otegi parte de varias premisas, a saber:

1) La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2012 condenaba a Otegi a la pena de 6 años y 6 meses de privación de libertad, de modo que las penas de inhabilitación especial del derecho a sufragio pasivo y para cargo o empleo público quedaban limitadas también a ese espacio de tiempo.

2) La inhabilitación especial para cargo o empleo público. El consenso más o menos generalizado indica que si la Sentencia no especificó para qué cargo o empleo público quedaba inhabilitado Otegi, esta inhabilitación no surte efecto. El artículo 42 del Código Penal lo establece, así que coincido en que esta vía no impediría a Otegi optar a ser elegido. Esto es una cuestión de Derecho Penal.

3) La inhabilitación especial al derecho a sufragio pasivo. Esta es la vía por la que, de momento, se ha negado a Otegi la posibilidad de ser candidato, cuyo fundamento se encuentra en la liquidación de condena llevada a cabo en enero de 2013 por la Audiencia Nacional, en la que, tras el oportuno traslado a la defensa de Otegi para alegaciones, nada se opuso a la fecha determinada en la misma del 28 de febrero de 2021, sin que se interpusiera recurso alguno.

Al respecto, y sobre la posible inelegibilidad de Otegi, hay dos posturas: la primera dice que Otegi estaba cumpliendo una pena de inhabilitación absoluta por otro asunto y que cuando acabó esta pena, entonces se empezaba a computar esta inhabilitación especial que finalizaría en el año 2021 (que es lo que se hizo mediante la liquidación de condena). La segunda postura, dice que, al ser la inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo una pena accesoria a la pena principal (la privativa de libertad) su vigencia finalizó el día que se cumplió la pena privativa de libertad y, por lo tanto, Otegi es plenamente elegible. Esto es una cuestión de Derecho Penal. Como he dicho, no soy especialista en Derecho Penal, así que aun cuando me parezca más razonable la primera, de momento vamos a dejarlo en el aire.

¿Por qué me parece más razonable la primera interpretación? Básicamente, porque quienes han analizado la cuestión (Lo de Otegi, ¿Puede Arnaldo Otegui ser candidato a Lehendakari?), señalan que la inhabilitación absoluta que estaba cumpliendo Otegi (de otro asunto) y la inhabilitación especial al derecho a sufragio pasivo no podían ser cumplidas simultáneamente. Quienes defienden la extinción de la inhabilitación una vez cumplida la condena privativa de libertad no explican ni contemplan nada de lo anterior (si alguien me enlaza un artículo que defienda el cumplimiento simultáneo de la inhabilitación absoluta que cumplía Otegi y la inhabilitación especial, lo agradezco, porque evidentemente yo no lo sé todo). Sin embargo, no tengo problema en dejarlo en el aire, en tanto que, como sabemos, hay quien defiende que la inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo se extinguió a la vez que la pena privativa de libertad, en tanto que pena accesoria. Como digo, de momento, vamos a dejar aparcada la cuestión, por razones que se señalan a continuación.

4) Un momento clave: un momento jurídico, que no político. En fecha 15 de enero de 2013 se practica la liquidación de condena de Otegi, la cual fue aprobada el día 24 de enero de 2013. Traducido a términos comprensibles: se trata del cálculo de la fecha en que finaliza una condena. Esta liquidación de condena no fue recurrida, de modo que la misma fue consentida por la defensa de Otegi y, con ello, devino firme una vez transcurrido el plazo para su impugnación. Esto es una cuestión de Derecho Procesal. Da lo mismo la rama que domines. Es Derecho Procesal y, tradicionalmente, los principios generales se aprenden en Derecho Procesal Civil.

Bajo estas premisas incuestionables, desbrocemos un poco un asunto que, tres años después de la liquidación de condena, tiene mucho más de Derecho Procesal que de Derecho Penal, aunque quien tendrá la última palabra probablemente sea el Tribunal Constitucional:

1. De este Auto de 18 de enero de 2016 (que resolvía una cuestión ajena a la inhabilitación al derecho de sufragio pasivo) se deducen los términos de la liquidación de condena de Otegi y el desarrollo procesal de la misma, ya que en la resolución se recoge que «…el 15-1-2013 dictamos providencia ordenando practicar la liquidación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público, por tiempo de 6 años y 6 meses, impuesta al condenado Otegui Mondragón, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo; resolución que fue notificada a las partes y tampoco fue recurrida«. En consecuencia, efectivamente hubo una liquidación de condena, que fijaba el fin de la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo el día 28 de febrero de 2021, y esa liquidación fue aprobada sin recurso alguno de la defensa de Otegi. Otegi no discutió nunca -en el momento oportuno, que fue en enero de 2013- que estaba privado del derecho de sufragio pasivo hasta 2021.

2. La clave es el Derecho Procesal y no el Derecho Penal. En enero de 2013, a la defensa de Otegi le notificaron la liquidación de condena, le dieron plazo de alegaciones durante el que nada manifestó y, en consecuencia, se aprobó la liquidación de condena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo finalizaba el día 28 de febrero de 2021. En definitiva, no hubo oposición ni recurso frente a la determinación del día en que finalizaba la inhabilitación al derecho de sufragio, con lo que se consentía la decisión del Tribunal.

3. Los detractores de esta opinión dirán que no, que la pena finalizó con la extinción de la privación de libertad. Sin embargo, y sin perjuicio de lo que diga el TC, los defensores de esta tesis llegan tarde, tan tarde como los más de 3 años desde que se practicó la liquidación de condena, momento en que la defensa de Otegi debiera haber interpuesto recurso si no estaba de acuerdo con el cómputo realizado y debería haber formulado las correspondientes alegaciones y, en su caso, recurrido. Esto que explico es puro y duro Derecho Procesal. Existe una resolución firme frente a la que Otegi ni siquiera se opuso.

A mí ya me perdonarán, pero lo que ahora está intentando la defensa de Otegi es lo mismo que no formular recurso contra una Sentencia y acordarse de hacerlo al cabo de tres años y medio porque “la Sentencia está mal”. Podéis imaginar el éxito de ese recurso.

4. La decisión de la Junta Electoral. Una primera aclaración imprescindible, aunque determinados políticos parecen ignorarlo: la Junta NO INHABILITA A NADIE. La Junta verifica si los candidatos son elegibles o no. Como se señala en esta noticia: “El órgano electoral ha comunicado este miércoles a la representación legal de EH Bildu, el letrado Mikel Arreseigor, que su candidato a lehendakari «es inelegible» porque existe una sentencia firme de la Audiencia Nacional que le inhabilita para el ejercicio de sufragio pasivo (es decir, para ser votado) por la condena del ‘caso Bateragune’ de reconstrucción de la ilegalizada Batasuna. (…) el acta explica que la Junta acordó ayer, por unanimidad, que, «habiéndose observado que la candidatura presentada para las elecciones del Parlamento vasco» del 25S por EH Bildu «figura como candidato Arnaldo Otegi Mondragón», que, según consta en la comunicación recibida de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional a través de la Junta Electoral Central, se encuentra condenado a la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo desde el 4 de septiembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2021.”. La Junta no inhabilita a Otegi, que está inhabilitado en virtud de Sentencia judicial. La Junta únicamente examina, valora y verifica que efectivamente existe la Sentencia y la liquidación de condena que le ha sido comunicada por la Audiencia Nacional. La Junta Electoral no puede, ni debe, valorar si la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo se extinguió o no con la finalización de la pena de privación de libertad. Eso YA ESTABA DECIDIDO DESDE ENERO DE 2013 POR EL TRIBUNAL COMPETENTE, aunque ahora algunos se indignen en el verano de 2016, más de tres años y medio después.

Lo que dice la defensa de Otegi (y cuidado, aclaro: la defensa de Otegi está en su derecho de decir o hacer lo que considere oportuno, aunque yo crea que no tiene razón; lo que me parece penoso es que vengan una serie de personajes a criticar decisiones supuestamente “franquistas” o “políticas” que, en realidad, están tomadas desde 2013 sin oposición de Otegi).

5. Esta es la clave procesal del asunto: nadie alegó (especialmente, la defensa de Otegi) que la liquidación de condena fuera incorrecta (especialmente, la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo), por lo que calificar de «cacicada», que deben ser «los vascos y las vascas» quienes decidan, de autoritarismo o franquismo o decisión «política», no es más que signo de la ignorancia de quienes simulan hondas preocupaciones tres años y medio después de una resolución, consentida por Otegi, en que quedó fijada la inhabilitación hasta febrero de 2021.

6. ¿Alguien considera que la liquidación de condena fue erróneamente practicada? ¿No está de acuerdo con el criterio usado? ¡Oh, claro! Cualquier decisión judicial es susceptible de crítica y, de hecho, a diario leo artículos doctrinales en que se critican decenas de Sentencias. Es más: a diario los abogados critican Sentencias y otras resoluciones (providencias, autos; también Decretos de los Letrados de la Administración de Justicia) que no son de su agrado y, por lo general, se recurren, lo cual aquí no sucedió.

7. ¿Qué recorrido tienen los futuros recursos de Otegi? Si el afectado se llamase XYZ, ya os digo que ningún recorrido. Llamándose Otegi, nunca se sabe, aunque debería ser el mismo. ¿Razón? Pues que a XYZ se le diría que no se opuso ni recurrió la liquidación de condena, de modo que debe estarse al contenido y cumplimiento de una resolución que no fue recurrida. Ni siquiera se agotaron los recursos disponibles ni se denunció la vulneración de un derecho fundamental, por lo que toda alegación sobre el criterio empleado para liquidar la condena resulta extemporánea.

El recurso de Otegi se basará -ya lo ha anticipado Iruin- en que la inhabilitación para el sufragio pasivo se extinguió con su puesta en libertad, de forma automática, diga lo que diga la liquidación de condena. De este modo, Otegi pretende que se revise la liquidación de condena y el criterio legal empleado, cuando él no lo hizo en su momento.

8. Me atrevo a decir que la resolución de la Junta Electoral se mantendrá y que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo tampoco dictará una resolución que diga que la Audiencia Nacional se “equivocó” al liquidar la condena, así que el asunto llegará, previsiblemente al TC.

Como digo, si el afectado se llamase XYZ se le desestimaría el recurso casi de plano, entre otros motivos (no son los únicos), porque: a) se trata de revocar los efectos de una resolución de hace más de tres años y medio; b) ni siquiera se opuso ni formuló recurso; c) tampoco denunció en ese concreto trámite, ni en su momento ni con posterioridad, la eventual vulneración de derechos fundamentales; d) ni siquiera consta que haya intentado formular un incidente de nulidad de actuaciones. Seguro que hay más razones, pero estas me parecen suficientes.

9. La defensa de Otegi pasa por afirmar que, aun cuando se liquidara la condena sin oposición ni recurso, la extinción de la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo es automática, ex lege. Esta defensa, como he apuntado antes, no resuelve una cuestión no poco importante como la supuesta compatibilidad del cumplimiento de la pena de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial del derecho de sufragio (por cierto, lo digo de memoria, pero creo que Otegi estuvo en prisión preventiva por este asunto; corregidme si me equivoco, pero la prisión preventiva no te convierte en inelegible). No obstante, si el TC cree que puede y debe rejuzgar una liquidación de condena de 2013 en función de tales consideraciones, entonces Otegi podría ver satisfecha su pretensión.

Conclusión. En esta aproximación al tema Otegi -reitero de lo aproximación, notas, no un dictamen- resumo mi opinión:

A) Otegi no recurrió la liquidación de condena de la inhabilitación de derecho de sufragio pasivo hasta 2021. Con ello, aceptaba la decisión de la Audiencia Nacional. Ni recurrió, ni agotó los recursos, ni consta que haya promovido siquiera un incidente de nulidad de actuaciones en que alegue que la liquidación de condena vulnera su derecho fundamental del artículo 23.2 CE. Todo ello conlleva la plena eficacia de la liquidación de condena y su inelegibilidad.

B) La única vía de “salvación” de Otegi consiste en que el TC, obviando lo anterior, decidiera entrar en la cuestión material (analizar el tema penal para resolver la cuestión electoral; yo creo que eso estaría muy lejos del objeto del proceso, pero aceptémoslo como hipótesis), como si fuera un Tribunal ordinario, para dirimir sobre el cumplimiento simultáneo o no de la pena de inhabilitación absoluta y especial, así como la extinción o no de la pena accesoria a la vez que la privativa de libertad, rejuzgando la liquidación de condena y aplicando su criterio sobre el asunto. 

C) Mis conclusiones no tienen que ser necesariamente las correctas y por eso lo dejo en unas aproximaciones, pero que vengan algunas personas a bramar (por favor, hasta un Conseller de Justícia, que es abogado; lo de agotar los recursos para evitar que digan que has consentido una resolución es el ABC) por resoluciones de hace más de tres años y medio indica lo poco seriamente que se toman el Estado de Derecho. ¡Ah! Y que se acuerdan de Santa Bárbara cuando truena. Tronó hace más de tres años y medio…